高级管理人认定初探
稼轩并购中心2018年第15期
作者：杨彦
全文共4836字，预计阅读时间为13分钟
摘要：公司法对高级管理人的称谓属于用语上的规范，其法律规范价值有限。基于公司本身之间的差异性，法律不可能给高级管理人进行定义。高级管理人作为公司高管，属于公司治理的范畴。公司高管的确定是公司自治范围内的事务。判断公司高管除应当探查公司是否具有高级管理人关系的意思表示外，还要查看公司与自然人之间是否就该意思表示达成合意，即应从法律行为的角度去判断，而不能狭隘的从职权职责的“客观”方面去判定，否则会以判定人的意思代替合同当事人的意思表示，损害了相关权利人的合法权益。
关键词：公司法 公司治理 高级管理人 意思表示
公司高级管理人员，是公司发展的核心人力资源，其负担着公司经营的主导事务，承担执行公司日常经营事务的重大责任，肩负着公司发展壮大的使命，对公司而言是托付期望的管（管仲）乐（乐毅）。正是鉴于如此重要的作用与地位，权力自然很大。权力大了又会被滥用，因此法律对公司高级管理人员规定了忠实及勤勉的义务，同时规定在高级管理人员发生损害公司利益的行为时，应当承担损害赔偿责任。实践中一旦发生损害公司利益的争议，公司高级管理人员身份的认定便成为首要的争议。上市公司由于健全的公司治理体系，能较为方便的认定公司高级管理人，但在有限责任公司中，公司高级管理人的认定就变得无所适从。本文即是笔者结合我国公司法有关规定及相应的实务经历，就有关公司高级管理人的法律认定进行初步的探讨。
一、公司法确认公司章程具有认定高级管理人的规范意义，是公司高管认定的法律依据。
1、公司法并未对高级管理作出定义，而是列举性的通过称谓进行表述，其法律规范价值有限。
《公司法》第二百一十六条本法下列用语的含义：(一)高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。根据该条的表达方式，所谓“用语”，是词语的选择和使用。所谓“含义”，指字、词、话语等所包含的意义，所以含义不是定义，不属于概念的范畴。作为高级管理人的用语，是概指或者在通常意义下，对在公司中从事高级管理工作的人的称谓。属于语义上的用法，仅是通常情况下对某类事物具有某种共同属性的表达，但何为高级管理并未定义。其后的条文采用列举方式，经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书。这些称谓能否作为公司高管的法定性称谓，显然不是法律所能决定的，而是公司决定的事项。因此公司法不能对高级管理作出定义，仅能以通用用语指称，以前述称谓去判定高管身份，仅仅在公司治理体系健全的情形下，才能产生法律规范价值。而对于更多的公司治理体系不健全的有限责任公司，产生的法律规范价值有限。
2、公司章程具有认定高级管理人的规范意义，是公司高管认定的法律依据。
《公司法》第二百一十六条第（一）项“……和公司章程规定的其他人员”，该部分条文虽然与前述列举性条文之间的关系属于并列关系，但由于列举性表示仅是称谓性的用语，无法产生实际的规范价值。因此使得“公司章程规定的其他人员”的表述产生了实际的法律规范的价值。而公司章程是公司存续的重要法律文件，是公司自治和运行的基础，由公司章程规定公司高管的范围，具有良好的法理基础和规范价值。通过该授权性规范，确认并体现了公司章程对公司高管认定的法律规范意义，是公司高管认定的法律依据。
二、公司治理下高级管理人的确定是公司自治范围内的事务。
（一）公司治理下的高级管理人
1、依法建立公司治理结构，是高级管理人存在的组织基础。
公司治理是公司依法组织治理机构及划分权责，保障利益相关者权益的治理体系。公司高级管理人只有在公司治理的范畴内才有话语意义及法律意义。如在国有企业的话语体系内，就不存在公司高级管理人，而仅有厂长或者中层干部的称谓及关系。根据我国《公司法》的规定，我国公司治理包括公司应当依法建立股东（大）会、董事会（执行董事）、监事会（监事）、经理机构，并赋予股东会行使决策权，董事会行使执行权、监事会行使监督权，前述公司治理机构的建立，是高级管理人能够存在的组织基础。
2、依法建立的公司治理体系是高级管理人行使职权的制度保障。
有了依法建立的公司治理机构，还应当按照分权原则赋予不同治理机构的职权及行使方式。《公司法》在有关条文分别规定了股东会、董事会、监事会及经理职权及行使方式。通过规定职权及行使方式，规范了运行机制，保证了公司治理体系的良性运转。公司治理体系包括静态的治理机构及保障治理机构及其之间良性运转的制度要素。制度要素在公司治理中，能够保证公司的日常工作按照规范的方式有效运转。如果一个公司连起码的管理制度都不具备，任意设置岗位、变更岗位职责，随意调换人员岗位，工作安排朝令夕改，越级指派工作任务等等，这种未建立公司治理秩序的状态，是公司治理的缺失。在此情形下，高级管理人只能成为任意的称呼，没有高级管理人的法律意义。因此，依法建立的公司治理体系是高级管理人行使职权的制度保障。
综上两点，有健全的公司治理体系，是判定高级管理人的制度基础。尤其是当公司治理体系存在制度缺陷时，如果以职务判断高级管理人身份，会背离事实。
（二）高级管理人的确定是公司自治范围内的事务。
高级管理人是公司治理下的特定对象。高级管理仍然是管理工作。“传统的组织理论，认为组织是一个阶层结构，又叫科层制度。
“企业组织的管理结构由三个层次组成，决策层、职能层、操作层。”那么在这种理论支持及组织架构下，所谓高级管理只是在传统组织理论下的管理，由于所从事的管理居于企业组织架构的顶端，因而属于高级别管理工作。通常认为高级管理的管理性质具有全局性、决策性、指导性，不同于普通的执行具体事务管理。另外，行为组织理论的发展，也在不断修改传统组织理论，“不主张层峰结构，倾向于扁平的组织结构”。由于公司存在不同的经营范围、经历不同的发展期、选择不同的商业模式、存在不同的盈利能力、面对不同的竞争环境，因此会因时制宜的决定组织架构的形式、调整部门职能，这也从而导致高级管理的内容在不同的时境下，出现不同的具体要求，表现出不同的侧重。对这种具体要求的判断，进而调整组织架构设置高级管理岗位及职能，完全属于公司的商业判断，是公司经营自主权的体现。
基于高级管理岗位的要求，选择并安排适当的人从事高级管理工作，也是公司用人自主权的体现。所以，高级管理人的确定是公司自治范围内的事务。虽然公司有权确定高级管理人，公司可以按照自己的判断确定什么属于高级管理，高级管理的岗位范围及职责职能，也可以不以经理、副经理称谓高级管理人，但不等于说公司可以任意说谁是公司高级管理人就成立，其不但要有依法设立的公司治理体系的存在，还应当作出公司高级管理人的意思表示，否则会滥用公司自治权。
三、公司是否具有设立高级管理人关系的意思表示是判断高级管理人身份的法律标准。
公司是法人，公司选聘高级管理人不仅是内部行为，同时也是法律行为。理由是，公司与符合高级管理岗位条件的自然人之间为设立该民事法律关系而达成一致的意思表示，要产生这样的法律效果，就要符合民事法律行为意思表示的规则。从公司一方讲，其意思与表示两个方面体现在：在意思方面，是由公司的有权机构通过章程或者决议就高级管理岗位的范围和要求作出相应的行为；在表示方面，由公司与符合要求的自然人签订相应的法律文件并进行任命。符合前述意思表示的要求，才能产生公司高级管理人的法律效果。
按照《公司法》中有关经理的规定，由董事会决定聘任或者解聘。董事会是选聘经理的意思表示机构，其行为代表公司，经过选聘确定符合高级管理岗位要求的自然人后，由公司与自然人签订劳动合同或者聘任合同并在公司内部任命，以完成公司高级管理人的法律行为。公司设立高级管理人关系的意思表示有以下三种：
（一）公司章程对高级管理人的规定
公司章程是公司规范自身活动的自治性法律文件，体现的是公司的意志。在公司章程中无论是记载高级管理人岗位名称，或者是记载管理人的姓名，都产生设立高级管理人关系的法律效果。因为无论是否存在签订劳动合同或者聘任合同，只要被覆盖在公司高级管理人范围内，均受到公司章程的约束，产生相应的法律效果。
（二）决定高级管理人的股东会决议
有限责任公司在股东人数较少，不设董事会的情况下，一般会将选聘高级管理人的职权划归股东会。股东会通过决议选聘符合高级管理人条件的自然人为公司高管，该过程是公司为设立高级管理人法律关系所作出的意思表示，因此股东会决议是设立高级管理人关系的意思表示方式，产生设立该法律关系的法律后果。
（三）决定高级管理人的董事会决议
《公司法》第四十六条第（九）项：决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；依据该条规定，董事会是公司治理下决定聘任公司高级管理人的法定机构，其作出高级管理人的决议是设立高级管理人关系的意思表示方式。
公司通过上述意思表示的完成，与符合高级管理岗位条件的自然人签订表示合意的劳动合同或者聘用合同，使公司与高级管理人之间劳动法律关系最终确立，高级管理人的身份也因此获得了法律保障。
四、公司与自然人之间是否就形成高级管理人关系存在合意，是判断高级管理人身份的又一法律标准。
公司的高级管理人是公司的劳动者，其与公司之间成立劳动法律关系。无论是公司的意思表示，或者劳动者的意思表示，没有在双方之间就设立高级管理劳动关系形成合意，仍然不能够成立高级管理人。公司与高级管理人签订书面劳动合同，是形成高级管理人关系合意的法律证据。这里在于强调劳动者是否同样具有愿意结成高级管理人关系的意思表示。因为实践中不但存在劳动合同的变更，而且也存在大量的被迫成为高级管理人的情形，如临时补缺、替人顶岗等。所以有无形成高级管理人关系的合意，是能够成为判断高级管理人身份的又一法律标准。
五、“职权职责说”观点存在明显的缺陷。
在司法实践中，法院在裁判高级管理人身份时，持有的自由裁量观点认为从职权职责方面去认定高级管理人身份比较客观合理，即所谓的职权职责说。但该观点看似合理实则极为缺乏合理性。之所以说合理，是因为职权职责能够反映管理活动的主要特征，有助于较快的辨别管理活动，尤其是高级管理活动特征显明，易于辨别。但职权职责说忽视了一个重大前提，即是否存在高级管理人的意思表示及合意，如果不能注意到这个法律关系的成立及其有效性，则会以评判者的意见取代双方当事人的意思，从而产生误判。另外，亦如前述公司发展具有阶段性、差异性、竞争性等特质，高级管理的要求会出现不同的内容，会产生不同的岗位设置，会形成模糊甚至混淆的职权配置，会因人事变动而变化，会形成不同的岗位称呼，会出现各种人事分离现象等，都会造成职权职责变得不“客观”，又背离当事人的事实体验。所以，职权职责说具有明显的缺陷。
六、以法律行为的观点认定高级管理人身份具有良好的适用性。
如上文所述，高级管理人是公司治理下的法律关系。不但需要健全的公司治理体系，并且在此基础上存在高级管理人合法有效的意思表示及其合意。通过对意思表示的探查评判其是否成立、有效，对合意的探查评判其是否成立或者变更。相应的审查公司章程中的有关规定、股东会相关决议、董事会相关决议、劳动合同或者聘用合同、任命文件等反映高级管理人关系成立、变更的材料。可以结合职权职责的有关情况综合判断是否存在高级管理人身份。这样即遵守了高级管理人关系的法律特征，又符合了当事人的事实体验，亦可防止裁判者以职权职责的主观印象代替事实，滥用自由裁量权，损害权利人的合法权益。
参考文献：
转引自孔祥勇《管理心理学》，高等教育出版社，第311页；
转引自孔祥勇《管理心理学》，高等教育出版社，第308页；
转引自孔祥勇《管理心理学》，高等教育出版社，第313页；
编辑 | 稼轩文编社
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